Güray MOLLAOĞLU

"Fon" zararlarından Devletin sorumlu tutulup tutulamayacağı hakkında hukuki görüşüm: 1-Adalet Bakanı dünkü açıklamasında aynen şu ifadeleri kullanmıştır; bu ifadeler, kanaatimce "fon zararı" yaşayan mağdurlar açısından hak arama yolunu ve "hasım" mevkiinde kimin bulunması gerektiğini belirleyecek bir nitelik taşımaktadır. "...soruşturma her ne kadar piyasa aktörleri üzerinden başlamış olsa da geldiği noktada üst düzey finans bürokrasisini de kapsayan bir suç yapılanmasına şahit oluyoruz. Üst düzey denetim mekanizmalarımıza sızan şebekenin varlığı bugün itibarıyla oldukça belirgin hâle gelmiş ve sorumlular hukuk önüne bir bir çıkarılmaya başlanmıştır...” "...borsa bürokrasisi, manipülasyonları yapanlar ve medya arasında kapsamlı bir iş birliği yapıldığını görüyoruz. Parayı kontrol eden mekanizmanın içindeki isimler, rüşvet çarkını kurarak üzerlerindeki denetim mekanizmalarını etkisiz hâle getirmişlerdir. Bu şebekenin amacı, bazı hisseler üzerinde oynayarak piyasadaki likiditeyi toplamak ve piyasayı ele geçirmektir. Bu şekilde kartelleşerek ekonomimize zarar vermişlerdir..." "...finansal sistemin altyapısına ve bürokrasinin üst kademelerine kadar uzandığı tespit edilen organize bir yapının bütün bağlantıları araştırılmaktadır..." "...Bu soruşturma bizim için faili meçhul bir mesele değildir. Suça konu eylemler ve bu eylemlerle bağlantılı şüpheliler somut delillerle ortaya konulmuştur” 2- Elbette devlet, her kötü, beklenmeyen yatırım sonucunu garanti etmez. Fakat kamu görevlilerinin dahil olduğu ya da bilinen/bilinmesi gereken sistemik suça karşı, denetim yetkisinin, kasten veya ihmalle de olsa, kullanılmadığı kanıtlanırsa, bu artık bir "hizmet kusuru"dur. Böyle bir kusur varsa mağdurun zararının, yalnız dolandırıcılardan, vurgunculardan tahsil edilebilen miktarla sınırlı olarak giderilmesi hakkaniyetli değildir. Çünkü, kamu denetimi, düzenleme veya gözetiminin (örneğin, rüşvet karşılığı) kasten veya (örneğin, siyasi nedenlerle) ihmal suretiyle, işlememiş olmasının bedeli tamamen yatırımcıya yüklenemez. 3- a) Anayasamızın 2. maddesinde yer alan "Hukuk devleti" ilkesi ile b) Anayasamızın 48. maddesinde yer alan "Devlet, özel teşebbüslerin millî ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri alır." düzenlemesi ve c) Anayasamızın 129. maddesinde yer alan "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükmü ile d) Anayasamızın 167. maddesinde yer alan "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler." düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde: Kamu görevlisinin rüşvet alması ceza hukuku bakımından "kişisel" bir suç ise de, rüşvet, kamu görevinin kullanılması veya kullanılmaması karşılığında alınmışsa, zarar gören bakımından idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ölçüt, görevlinin şahsî menfaati değil, fiille kamu hizmeti arasındaki bağdır; görevli, örneğin, denetim yapmamak, ihbarı işleme koymamak, tedbir kararını geciktirmek, hukuka aykırı işlemi görmezden gelmek veya içeriden bilgi sağlamak için rüşvet almışsa; fiil kamu yetkisinin kötüye kullanılmasıyla doğrudan doğruya bağlantılıdır. Bu durumda idare sorumlu olacağı gibi idareye karşı hizmet kusuruna dayalı tam yargı davası açılabilir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki; rüşvet alan görevlinin kastı ve kişisel kazancı, idarenin sorumluluğunu kesmez, ortadan kaldırmaz. İdare tazminatı öder; sonrasında kusurlu görevliye rücu eder. İdarenin sorumluluğunu kaldırabilecek olgu, görevle hiçbir bağlantısı olmayan, tamamen özel hayatta işlenmiş bir suçtur ve ancak bu, “saf kişisel kusur” sayılabilir ve idarenin sorumluluğu sonucunu doğurmayabilir. Anayasamızın yukarıda işaret edilen 129/5 maddesi de tam olarak bu mantığı benimsemektedir. Dolayısıyla, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, görevliye rücu edilmek üzere idare aleyhine açılması gerekmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de aynen bu görüşle, 129. maddedeki bu kural için, "..kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri her türlü kusurdan kaynaklanan tazminat davalarının muhatabının idare olduğunu açıkça ifade etmektedir..." tespitini yapmıştır(25.11.2025, 2014/86 E.-2015/109 K.). Kısaca, derdest ceza soruşturması bakımından, Adalet Bakanı'nın “rüşvet çarkıyla denetim mekanizmalarının etkisizleştirildiği” yönündeki açıklaması, hizmet kusuru bakımından çok önemli bir başlangıç olgusudur. Dolayısıyla rüşvet, "bu görevlinin kişisel kusurudur" gibi bir savunmayla devletin sorumluluğunu azaltan değil; görevle bağlantısı ispatlandığında hizmet kusurunu ağırlaştıran bir olgudur. Fakat bunun tazminata yeterli olması için, kanaatimce, soruşturma dosyası, MASAK/teftiş raporları, SPK iç yazışmaları, ihbar kayıtları, denetim tarihleri ve ilgili görevlilerin işlem veya ihmalleriyle somutlaştırılması gerekmektedir. Dünkü açıklamaların hukuki öneminin ve değerinin bu merkezde olduğunu düşünüyorum. Devletin sorumluluğu konusunu biraz daha detaylandırsak: 3- Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 06.11.2025 tarih ve 2025/2480 E.-2025/2339 K. sayılı kararında aynen şu tespitler yapılmaktadır: "...İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle illiyet (nedensellik) bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karekteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır..." Danıştay 6. Dairesi'nin 05.07.2023 tarih ve 2023/4195 E., 2023/6461 K. sayılı kararında da benzeri tespitler benimsenmiştir: "...idare hukuku öğretisinde “hizmet kusuru” olarak adlandırılan ve kusur esasına dayanan idari sorumluluk idari hizmetin kuruluş ve işleyişinden kaynaklanır. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikte bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru, hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Hizmet kusuru, idari bir işlem veya eylemden doğabileceği gibi, idarenin eksik işlemesinden, dikkatsizliğinden, tedbirsizliğinden, ihmalinden, yasal görevlerin beklendiği ya da gerektiği gibi yerine getirilmemiş olmasından da kaynaklanabilir. Kamu idareleri, yapmakla yükümlü oldukları kamu hizmetlerini yürütürken hizmetin işleyişini sürekli olarak denetlemek ve hizmetin ifası esnasında gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmeyerek hizmetin kötü veya geç işlemesi veyahut gereği gibi işlememesi ve bu yüzden zarara neden olunması halinin idareye bu zararın hizmet kusuru kriterlerine göre tazmini sorumluluğunu yükleyeceği, bireylerin uğradıkları özel nitelikteki zararların, idari faaliyet ile zarar arasında nedensellik bağının bulunması koşuluyla tazmin edilebileceği idare hukukunun genel ilkeleridir..." 4- Yukarıda da görüldüğü gibi, Danıştay hizmet kusuru için bu yargılamalarda 3 şartı, 3 sorunun cevabını arayacaktır: a) SPK’nın piyasayı gözetme, denetleme, tedbir alma ve gerektiğinde işlem durdurma yetkisi vardır. Somut olayda, hizmetin hiç işlememesi, geç işlemesi veya kötü işlemesi durumu (hizmet kusuru) var mıdır? SPK’nın 17 Eylül’de fonları işleme kapatması ve tasfiyeye alması, ciddi riskin en geç bu tarihte kurumca saptandığını göstermektedir. Dolayısıyla, soruşturma; daha önceki ihbarları, olağandışı portföy/fiyat hareketlerini, likidite sorununu, temerrüt işaretlerini veya ilişki ağını SPK’nın bildiğini ya da makul denetimle bilmesi gerektiğini ortaya koyarsa, geç ve yetersiz denetim nedeniyle hizmet kusuru güçlü biçimde oluşur. b) Davacının (fon sahibinin) gerçek, kişisel ve hesaplanabilir bir zararı (zarar) oluşmuş mudur? (Bu arada belirtmeliyim ki; fonun tasfiye bakiyesiyle karşılanmayan ana para, değer kaybı ve somut koşula göre mahrum kalınan kazancın, her yatırımcı için ayrı hesaplanması ve belirlenmesi gerekir.) Ayrıca, her yatırımcı açısından şu belgeler, deliller zincirinin temini gerekir: fon alım/satım tarihleri, TEFAS’a iletilen emir, PBLK kaydı, fonun temerrüt/fiyat açıklamama durumu, zararın tasfiye ile karşılanmayan bölümü ve SPK’nın hangi somut uyarıya rağmen hangi tedbiri almadığı. Bu bağlamda, SPK’nın hangi ihbarı ne zaman aldığı, hangi denetim yetkisini neden kullanmadığının bağımsız biçimde ortaya konulması lazım geldiğinden, bu konuda başlatılan Devlet Denetleme Kurulu soruşturmasının ve ceza soruşturmasının önemi çok büyüktür. c) Hizmet kusuru var ve zarar oluşmuşsa, zararla hizmet kusuru arasında uygun illiyet bağı var mıdır? Yani, “SPK ve/veya diğer kamu kurumları, zamanında ve hukuka uygun müdahale etseydi bu zararın tamamı veya belirli kısmı önlenebilir miydi?” Bu tip kitlesel dolandırıcılık ve/veya vurgun olaylarına çok sık rastlanmasa da Danıştay 13. Dairesi 02.12.2005 tarih ve 2005/2625 E.,2005/5753 K. sayılı kararında, İmar Bankası'nın yetkisiz bir şekilde DİBS olayında, yetkisiz satışlara uzun süre sürmesine müdahale edilmemesi nedeniyle SPK ve BDDK’nın hizmet kusurunu kabul etmiş ve zararın tazminine hükmetmiştir. Gerekçesi ise şu şekildedir: "...Kurul'ca Bankanın aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisinin 21.11.1990 tarihli kararla iptal edildiği, ancak DİBS alım-satımında yetkili olmayan Banka'nın çeşitli gazete ve televizyonlarda ilân ve reklamlar verdiği ve 1990 tarihinden itibaren yatırımcılara DİBS sattığı, SPK'nun ise, bu konuda herhangi bir işleminin bulunmadığı ve SPK'nun Kanunun kendisine verdiği gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, SPK kararı ile borsa üyelik ve aracılık faaliyetlerinde bulunma yetkisi kaldırılan Banka'nın, yetkisi olmadığı halde ilân ve reklam vererek yatırımcılara gerek DİBS satışı gerekse bu ad altında satış yapmasını zamanında önlem alarak engel olmayan BDDK ve SPK'nun olayda kusurlu davranışları bulunduğu kuşkusuz olduğundan, anılan idarelerin davacının dosyada bulunan ve Banka'dan DİBS aldığını gösteren belgedeki yatırdığı tutar miktarındaki zararının hizmet kusuru bulunduğunun tespit edilmesi nedeniyle ödemeleri gerekmektedir..." 5- Bunlarla birlikte, belirtmek gerekir ki; bu olayda, Devletin otomatik ve sınırsız bir Hazine garantisi bulunduğunu söylemek hukuken de iktisaden de doğru değildir. Ancak kamu denetiminin sistematik suç karşısında etkisiz kaldığı somutlaştırılırsa, devletin tasfiye bakiyesi dışında kalan zararı ödemesi; sonra bunu suç faillerine, kusurlu şirketlere ve varsa sorumlu kamu görevlilerine rücu etmesi hukuk devleti bakımından en doğru modeldir. 6- 7596 sayılı Kanun mevcut hâliyle Hazine garantisi kurmamakta; sadece, fon malvarlığının ve sorumlulardan geri alınacak değerlerin tasfiyede kullanılması modelini getirmektedir. Bu Kanun, geri kazanım için doğru bir başlangıçtır ama yetersizdir. Özellikle malvarlığı kaçırılmışsa veya tasfiye bakiyesi zararı karşılamıyorsa, yalnız bu kaynakla yetinmek mağduriyetin büyük/bir bölümünün kişilerin üzerinde bırakılması sonucu doğuracaktır ki; gerek medyaya yansıyan haberler, gerekse Adalet Bakanı'nın açıklamaları dikkate alındığında, bunun hakkaniyetle de hukuk devletiyle de bağdaşması mümkün değildir. 7- Özetle, yatırımcıların, mağdurların, mağdur adaylarının kanaatimce ilk yapmaları gereken şey, ceza soruşturmasının yürütüldüğü Savcılığa başvurmak ve sonradan katılma talebine dönüşecek şekilde şikayet başvurusunda bulunmak; dosyayı olabildiğince yakından takip etmektir. Bu başvuruda, dosyaya Devlet Denetleme Kurulu raporunun getirilmesi de talep edilmelidir. İkinci olarak yapmaları gereken şey ise, Devlet Denetleme Kurulu'na başvurmak ve çıkacak rapordan bilgi edinme hakkı çerçevesinde örnek talep etmektir. Üçüncü ve son yapılması gereken ise, herhangi bir süre kaybı riskine girmemek için, bir an önce en azından İYUK 16/4 uyarınca bir kısmi tam yargı açmaktır. Avukat Atasoy ZER