Ersan Şen

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu m.106 ile m.107’nin dışında kalan; SPK’nın soruşturma için yazılı başvurusuna bağlı olmayan ve Cumhuriyet Başsavcılığının re’sen takip etmekle yetkili olduğu örgüt kurma (TCK m.220), nitelikli güveni kötüye kullanma (TCK m.155/2) ve nitelikli dolandırıcılık (TCK m.158) suçlarından yapılan soruşturmanın, gerek 6362 sayılı Kanundan ve gerekse de 7596 sayılı Kanundan etkilenmeyeceği, belirtilen suçlar yönünden açılan ve açılacak soruşturmaların devam edeceği, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 115. maddesinin 1. fıkrasında yer alan ve soruşturma şartı sayılan SPK’nın yazılı başvurusunun gerekli olup olmadığı, 6362 sayılı Kanunda tanımlanan sermaye piyasası suçlarının takibini akamete uğratıp uğratmadığı, bu suçlar yönünden de Cumhuriyet Başsavcılığının yetki alanının genişletilip genişletilmemesi gerektiği tartışmasına girmeden; 17 Eylül 2026 tarihinden itibaren yatırım fonlarında yaşanan kriz sonucunda; tasfiyeye tabi tutulan fonlarda işlenen suçların takibinde ve bunlara müdahalede, SPK’nın gerekli tespitleri zamanında yapmak suretiyle Cumhuriyet Başsavcılığına iletmediği, aynı zamanda Borsa İstanbul ve Takasbank yetkililerinin de sorumluluğunu gündeme getirebilecek iddialar bulunduğu, bu konularda görevden kaynaklanan yetkilerde suistimallerin ve ihmallerin ortaya çıktığı, bu nedenle 6362 sayılı Kanunun hukuka aykırı ve suça konu fiillerin önlenmesi, tespiti ve soruşturmaya konu edilmeleri iddiaları yönünden, tüm sürecin baştan sona gözden geçirilmesi, kanunların ve ilgili mevzuatın tatbikinde dikkat ve özen gösterilmesi gerekmekle, bu konuda dikkat ve özen göstermeyen kamu görevlileri ile sorumlular hakkında yasal yolların işletilmesinin lüzumlu olduğu, Tartışmasızdır. Yatırımcılar hakkında ise; iddiaya konu suçlara iştirak edip etmediklerinin suçun unsurları ve sübutu yönünden ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, hukuki ve meşru zeminde faaliyet gösterenlerin sırf kazanç elde ettiklerinden bahisle otomatik şekilde iddiaya konu suçlar kapsamında değerlendirilemeyeceği, bununla birlikte, kazanç elde edenlerden paranın tahsili ve iadesi konularının ayrıca ele alınması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

7596 sayılı Tasfiyesine Karar Verilen Fon Kanununa yönelik itiraz ve eleştirilerimiz saklı kalmak kaydıyla, Kanunun “Net yatırım tutarı, ara ödeme ve nihai ödeme” başlıklı 4. maddesinin 4. fıkrasında; “Kurulun 17/9/2026 tarihli kararları ile tasfiyesine karar verilen fonlarda, tasfiye tarihine kadar katılma paylarını fona iade etmek suretiyle ödeme almış olan kişilerin, girişlerinin tasfiye tarihine kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan tüketici fiyat endeksi ile yurt içi üretici fiyat endeksindeki değişim oranlarının aritmetik ortalaması kıstelyevm usulü (gün esasına göre hesaplama yöntemi) uygulanarak bulunacak miktarı aşan tutarda elde ettikleri getiri, Kurulca ilan edilen hesaplara isteğe bağlı olarak iade edilebilir. Bu fonların malvarlığında yer alan ve Kurulca 6362 sayılı Kanunun 104, 106 ve 107 nci maddelerine konu edilen paylardan kazanç elde eden kişilerce, sözkonusu paylardan elde edilen getirinin, payın elde tutulduğu dönemde alım maliyetinin tasfiye tarihine kadar Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan tüketici fiyat endeksi ile yurt içi üretici fiyat endeksindeki değişim oranlarının aritmetik ortalaması kıstelyevm usulü (gün esasına göre hesaplama yöntemi) uygulanarak bulunacak tutarı aşan kısmı, Kurulca ilan edilen genel hisse iade hesabına isteğe bağlı olarak iade edilebilir. Bu fıkra kapsamında hesaplama döneminin, iade edilecek tutarın belirlenmesinde kullanılacak yöntem ile bu fıkranın uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasların belirlenmesine Kurul yetkilidir.” hükmüne yer verilerek, yapılacak hesabın içine sadece fondan gelen paraların değil, SPK tarafından piyasa bozucu eylemler, bilgi suistimali veya piyasa dolandırıcılığı olduğu saptanan, borsa, yani hisse senetleri işlemlerinden elde edilen kazancın da dahil edildiği görülmektedir. Her ne kadar m.4/4’ün; sorumlulukların devamını engellemediği, bu konuda açık hüküm içermediği söylense de, özel kanunla getirilen özel bir etkin pişmanlık niteliği taşıdığı gözden uzak tutulmamalıdır. Ödeme yapanlar ile yapmayanlar arasında bir farkın bulunması gerekir. Aksi halde; ödeme yapmanın yegane amacı ve sonucu, koruma tedbirlerinden kurtulmak veya tedbirlerin uygulanmasını önlemek olarak nitelendirilecektir ki, bunun hukuka uygunluğundan da bahsedilemez. Peki sorun nedir? Kimse şu an ne yapacağını net olarak bilmiyor; çünkü SPK bir hesap usulü bildirmemiş, tutuklu olanlar, adli kontrole tabi tutulanlar ile malvarlığına elkoyulanlar için sorun devam ediyor. Kanunun maksadı; tasfiyeye tabi tutulan fonlar ve buna dahil olan hisse senetleri nedeniyle uğranılan kayıpların telafisi ve yatırımcıların zararlarının en kısa zamanda karşılanması olduğundan, bunun için TMSF’de açılan hesaba mümkün olduğu kadar çok para aktarılması hedeflendiğinden, bu sürecin hızlandırılması ve kolaylaştırılması gerekir. Sonuçta, ortada kişilerin uğradığı ciddi kayıplar bulunmakta ve bunların telafisi amaçlanmaktadır. Hesaba ödeme yapanlarla ilgili bakiye ödeme varsa, ek ifade ile taahhüt alınabilir. Zaten soruşturmalar devam ediyor. Kanun hükmünde belirtilen usule benzer şekilde ödeme yapıldığında; bu ödeme dikkate alınarak, koruma tedbirleri ile ilgili değerlendirme yapılabilir ki, bu usul 7596 sayılı Kanunun 4. maddesine de uygun gözükmektedir.

“Yarılması aylar sürer” denilen düşman hattını 36 saatte yarıp, 9 Eylül 1922’de düşmanı denize döken, süngü gücü ile Mondros yerine Mudanya’yı, Uşi, Sevr yerine Lozan’ı, Montrö’yü kabul ettiren, “geldikleri gibi giderler” yeminini tutan, Hatay’ı yurt yapan, 57 senelik ömrünün çocukluğu hariç tümünü vatanına, milletine feda eden, cepheden cepheye koşan, yetinmeyip daha 40 yaşına gelmeden “egemenlik kayıtsız şartsız milletindir” diyerek Büyük Millet Meclisini kuran, 29 Ekim 1923’te Cumhuriyet’i ilan edip tarih yazan, bir ulus ruhu ile “Türkiye Cumhuriyeti’ni kuran Türkiye halkına Türk Milleti denir” diyen, “Devletin dili Türkçe’dir” diyen, “Yurtta sulh, Cihanda sulh” diyen, “hayatta en hakiki mürşit ilimdir” diyen, “kadın erkek eşittir” diyen Mustafa Kemal Atatürk’ü ve Silah Arkadaşlarını rahmetle, minnetle, saygı ile anıyoruz. Ruhları şad, mekanları Cennet olsun. Yaşasın Türkiye Cumhuriyeti!

Sınırlayıcı olmaları sebebiyle ilk bakışta korkutucu gelse de temel hak ve hürriyetlere hayat veren hükümler: 1- Anayasa m.13: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. 2- TCK m.2: Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. 3- CMK m.100/1: Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez. Bu hükümlerin; kanunlarda yer almalarının ötesinde, nasıl uygulandıkları da mühimdir.

22.10.2026 tarihli ve 7596 sayılı Tasfiyesine Karar Verilen Bazı Yatırım Fonları Hakkında Kanun 27.10.2026 tarihli ve 33413 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı. Kanunun yürürlük maddesi şu şekilde: “Bu Kanun 17/9/2026 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer”. Görüldüğü üzere; Kanunun kabul tarihi 22.10.2026 olup, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği tarih 27.10.2026’dır. Kanunun geriye dönük uygulanmasını mümkün kılan yürürlük maddesinin, mülkiyet hakkı ve müktesep/kazanılmış hak bakımından bazı hukuki sorunlara yol açması muhtemeldir. Kanunun bu yönü ile incelenmesi gerekir. Özellikle; sermaye piyasası gibi, işlemin yapıldığı anda hangi kuralın uygulanacağının kesin olarak bilinmesinin ve öngörülebilmesinin önemli olduğu bir alanda, yatırımcının işlem tarihindeki hukuki durumunu geçmişe yönelik ve aleyhe şekilde değiştirecek uygulamaların önünü açan düzenlemelerin piyasaya ve hukuka güveni temin etmesi de zor gözüküyor. Diğer yandan, 7596 sayılı Kanunun uygulanması bakımından SPK bugün bir bülten yayımladı. Toplam 11 maddeden oluşan bültende değinilecek birçok konu var. Şu an en çok dikkat çeken husus, genel hisse iade hesabına aktarılan tutarların tasfiye kapsamındaki fonlara dağıtımı için getirilen kural. Bu kural özetle şunu söylüyor: Hisseden kaynaklı iadeler, öncelikle para piyasası fonlarının ara ödemelerinde kullanılacak. Para piyasası fonları, -temel olarak- içinde hisse senedi barındırmayan fonlar. İlgili hissenin bulunduğu fon/fonlar yerine para piyasası fonuna aktarım yapılması bu bakımdan oldukça ilginç. Kural; hisse senedi fonlarına ödeme yapılamamasına neden olursa, mağduriyete yol açabilir.

İstanbul Barosu Başkanlığına seçilen kıymetli meslektaşım Ümit Kocasakal'ı, Baro Yönetimini, kurulları ve TBB delegesi seçilen arkadaşlarımızı tebrik eder, herkese başarılar dilerim.

İstanbul Barosu seçimlerinde; Cumhuriyet’i, Cumhuriyet’in kurucu değerlerini, Anayasayı, hukukun evrensel ilke ve esaslarını gözeten, genç meslektaşları koruyup kollayan, avukat haklarını eşit ve tarafsız olarak savunan yönetimin kazanmasını temenni eder, Pazar günü yapılacak seçimlerde tüm adaylara başarılar dilerim.

Kişi Hürriyetini Sınırlayan Tedbirler: 1- CMK m.91’de düzenlenen gözaltı tedbirinin dayanağının CMK m.90’da tanımlanan yakalama tedbiri olduğu, bir kişinin gözaltına alınabilmesi için ortada suçüstü halinin olması ve bu nedenle yakalanmasının gerektiği, ancak bu halde Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alma kararı verilebileceği, 2- CMK m.91’e 2015 yılında eklenen 4. fıkrada sayılan suçların suçüstü haller ile sınırlı olmak kaydıyla; şiddet olaylarının yaygınlaşarak, kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenmesi halinde, olaylara karışanların kolluk amirleri tarafından gözaltına alınmasına karar verilebileceği, Mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirlerine tanınan bu yetkinin istisnai olduğu, Anayasa m.19’un 3. ve 5. fıkralarının; yakalama tedbirinin ötesine geçen, kişi hürriyetine sınırlama getiren bu gözaltı tedbirinin hukuki dayanağı sayılabileceği, İHAS m.5’de de engel bir hükmün bulunmadığı, 3- Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde uygulanmak üzere; CMK m.145’de ifade veya sorgu için çağrı/davet usulünün düzenlendiği, ifade alınması veya sorgu yapılması için davetin esas olduğu, çağrılanın gelmemesi halinde zorla getirme tedbirinin uygulanacağı, 4- CMK m.146’da zorla getirme usulünün düzenlendiği, hakkında tutuklama kararı verilmesi veya yakalama emri düzenlenmesi için yeterli nedenler bulunan veya m.145’e göre çağrıldığı halde gelmeyen şüphelinin veya sanığın; yakalanmaksızın ve gözaltına alınmaksızın, ifade veya sorgu için çağıran Cumhuriyet savcısının, hakimin veya mahkemenin önüne zorla götürülebileceği, 5- CMK m.199’da; kovuşturma evresinde mahkemenin, sanığın zorla getirme kararı veya yakalama emri ile hazır bulunmasına her zaman karar verebileceğinin belirtildiği, 6- Tutuklama veya adli kontrol tedbiri kararının ise, muhakkak hakim veya mahkeme tarafından verilmesi gerektiği, Bu tedbirlerin denetimi, sonlandırılması ve takibi konusunda; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının ve sulh ceza hakiminin, kovuşturma evresinde de mahkemenin yetkili olduğu, bu tedbirlerin uygulanmasından sonra yapılacak işlemler ile varsa şartları oluşmuş koruma tedbirlerinin tatbik edilip edilmeyeceğinin ise, somut olayın özelliklerine ve yasal şartlarına göre ayrıca değerlendirileceği, Temel hak ve hürriyetleri sınırlayan koruma tedbirlerinin uygulanmasında, yasal şartların oluşup oluşmadığı konusunda yapılan soyut değerlendirmeler ile itiraz kanun yolunun etkin olarak kullanılamaması nedeniyle sorunlar yaşandığı, Hususları dikkate alınmalıdır.

PBLK ve “takas kesinliği” bakımından yeni yasal düzenlemenin yatırımcı aleyhine uygulanması, müktesep/kazanılmış hakka aykırı olur. Konunun; 17 Eylül 2026 saat 13.30 öncesinde geçerli olan düzenlemeye, yani SPK m.79/1’e göre ele alınması gerekir.

SPK’nın “Takas Kesinliği ve PBLK Hususlarına İlişkin Basın Duyurusu” başlıklı 22 Ekim 2026 tarihli paylaşımı incelendiğinde özetle; “Takas kesinliği ve rehin hakkı” başlıklı SPK m.79/1’in; TEFAS’a verilen her talimatı kapsamayacağı, kapsama girilebilmesi için satış emri neticesinde nihayeten nakdin yatırımcının hesabına geçirilmesi gerektiği, aksi halde takasın tamamlanmamış kabul edileceği şeklinde yorumlanması gerektiği sonucuna varıldığı, Ancak bu duyurunun; SPK m.79’un lafzına, ruhuna, piyasa güvenine ve Anayasa m.35 ile İHAS 1. Ek Protokol m.1 tarafından teminat altına alınan mülkiyet hakkına aykırı olduğu, SPK’nın bu basın duyurusunda belirttiği şekilde; takas işlemi nakdin yatırımcıya aktarılması ile tamamlansa idi zaten ortada bugünkü gibi bir fon krizi olmayacağından, yatırımcıların haklı ve meşru beklentisi ile SPK m.79’un emredici hükümlerinin gözardı edilemeyeceği, konunun normlar hiyerarşisinde “üst norm” niteliği taşıyan Anayasa ve İHAS çerçevesinde ele alınmasının gerektiği, bu normlara aykırı düzenlemelerden hareketle SPK m.79’un ve mülkiyet hakkının ihlal edilemeyeceği, Gözönünde bulundurulmalı ve “hukuk devleti” ilkesi esas alınmalıdır.

“Temerrüt ve/veya katılma payı fiyatının açıklanmaması nedeniyle” denilerek, zamanında ve usule uygun verilmiş talimatın gereğinin yerine getirilmemesi ile talimatı kayda girip TEFAS’da eşleşen ve PBLK kodunu alanlara ödeme yapılmaması haklı görülemez. O zaman “talimat” ve “takas kesinliği” kavramlarının ne anlamı ve önemi kalır? Sisteme güven sorgulanır. Bu nedenle, SPK m.79/1’e göre hareket edilmesi gerekir. Fona ilişkin müşteri talimatının gereğinin bu gerekçeyle yerine getirilmemesi, başta “hukuk devleti” ilkesinin bir yansıması olan hukuk güvenliği hakkına, mülkiyet hakkının özüne ve sözleşme hürriyetine aykırı olur. Piyasanın olağan şartlarında kazanan kazanır, kaybeden kaybeder, bundan kimsenin şikayeti olmaz. İçinde bulunulan durumun, piyasanın olağan şartlarıyla açıklanamayacağı izahtan varestedir. Ciddi hatalar zinciri olmuş gözüküyor. Bunun külfeti, sisteme güvenen yatırımcı üzerine bırakılmamalı.